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《南湖法学》2022年第2期(第二十一期)要目

时间:2023-11-24 来源:小九直播nba下载

  内容提要:以意思自治为根本理念,由私人立法者所创制的合同规范应属效力渊源,并且在多元的民法法源序列中居于核心地位。合同的核心法源地位能够最终靠三对关系予以把握,即合同与法律、合同与习惯、合同与兜底性法源。就第一对关系,《民法典》第 10 条中“法律”宜作从宽理解,内部适用顺位表现为“强制性规范—合同—任意性规范”。就第二对关系,第 10 条中“习惯”指事实上之习惯,合同规范可藉“补充性合同解释”成为习惯的主要补充对象。就第三对关系,民法根本原则可以在解释论上实质性充任兜底性法源,并在“双重漏洞”情境下通过“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条与合同规范产生关联。明确合同规范的核心法源地位,可以使私法的自治品性得以真正凸显,并让民法典永葆生命力与开放性。

  内容提要:对公开数据爬取正当性的认定是相关案例中的重点问题,因为其涉及信息主体的个人隐私信息权益、数据控制者的商业利益和数据经营者的生存利益等多主体、多方面的利益。由于对隐私预期的理解存在分歧,中美两国法官在类似案件中对正当性作出了相异的考量。在具体案例的裁判上,应当采用“三步法”路径:首先根据公开范围和程度的不同,将公开数据分为封闭空间中的公开数据与公开空间中的数据;其次,考察数据经营者的爬取行为有没有正当性来源;再者,采用“过载毁损标准”评价该爬取行为是否超越了一定的限度。数据许可费、数据清理期限等法律技术也值得纳入考量的范围。

  内容提要:香港特区全国人大代表选举制度是香港当前政治体制的重要组成部分,其制度设计既是“一国两制”的创制性安排,也凸显了人大制度的宪制理性与制度弹性。但全国人大代表在港履职过程中虽有诸多尝试与突破,却也始终面临着原有选举制度的制约,这能追溯到基本法起草过程中有关人大制度的争议,并最终归因于港区代表相对特殊的宪制地位。香港特区现行的代议制度实为“二元代表制”,即人大制度与立法会制度两种代表制在特区并行,二者之间既有宪制关联又有制度张力。2022年的香港特区全国人大代表选举制度改革充分挖掘了选举委员会的制度优势,不仅及时破解了原有选举制度所面临的技术困境,也充分拓展了人大选举的代表性,更与业已完善选举制度的行政长官及立法会形成良好配合,有效缓解了“二元代表制”的内在紧张,对于香港的民主政治发展具备极其重大意义。未来应积极借鉴特区立法会与内地各级人大的实践经验,探索如何加强完善香港特区全国人大代表选举制度,并在此基础上对港区代表的职能配置来优化调整,从而强化人大制度与立法会制度的衔接协调。

  内容提要:为了体现总则一编的纲领性作用和贯彻意思自治原则,《民法典》对无效法律行为进行了重新安排,较大程度限缩了无效法律行为的种类。本文在支持吸收论的观点下,认为恶意串通制度虽然属于公序良俗原则的子类型,但也有其存续的独立价值,通过一系列分析恶意串通有关法律规范的行为模式,论证《民法典》第154条仅涵射真正的恶意串通,可作为其他亦调整真正恶意串通的特殊法律规范的一般性规则。另外,通过对恶意串通制度与其他制度作比较,以及对恶意串通行为进行类案分析,从司法实务的视角说明恶意串通规则的适合使用的范围。最后,为了落实恶意串通制度的独立性,应当对其法律构成进行解释,程序法上也需要举证规则、举证责任等制度加以辅佐,恶意串通行为的法律上的约束力应当理解为绝对无效。

  内容提要:随着第三方资助介入国际商事仲裁的实践持续不断的发展,这一仲裁模式的投机性与隐蔽性不仅对仲裁程序的公正、独立与透明度提出了新的挑战,也引发了仲裁实践中对第三方资助情形的信息公开披露实践。然而,不同仲裁庭针对“是否应当披露”、“如何界定披露范围”的问题,尚未得出统一的答案,使得第三方资助信息公开披露机制的必要性与具体规则建构尚存疑问。实际上,针对第三方资助情形施加信息公开披露机制,不仅有利于保障仲裁程序的公正、独立与透明,也能够为仲裁庭的费用担保决定提供相关依据,因此具有存在的必要性。与此同时,第三方资助的信息公开披露范围不应局限于存在资助情形、资助主体等形式内容,还应有限地扩张至资助协议中具有实质性披露效果的内容,如“不利费用责任承担条款”,从而发挥信息公开披露机制对于仲裁程序的能动作用。

  内容提要:继承权作为继承法的重要权利话语,其性质与功能值得廓清。既有继承权之概念史略、实证规定与学理述说,对继承权的本质分析回应不够,决定了有必要在限定视角下引入新的分析进路,化解有关继承权之认识障碍。霍菲尔德法律概念矩阵作为权利分析的代表方法,其核心在于澄清权利话语。引入霍氏理论将继承权化约为期待继承阶段继承人的特权与无能力和既得继承阶段的类比所有权,能够实现继承权权利图景之绘制。在此基础上,检视既有司法裁决,可将期待继承权的自由处分问题、诉讼主体资格问题、既得继承权与所有权的辨异问题共同归纳为继承权在司法适用中两个阶段、三项命题的基本逻辑,进而有效廓清司法适用中继承权的概念纠缠,还原自洽的司法推理。在未来,继承权概念不再被继承法甚至民法领域的研究独享,而将出现更多跨学科互动的场景。

  内容提要:公司担保中的相对人审查义务是为了填补《公司法》第16条的立法漏洞,因此解释《担保制度解释》第7条中的“对决议做到合理审查”时应当遵守第16条维护交易安全,保护公司及中小股东利益的价值判断和立法意旨。此种思路之下,相对人的审查义务是善良管理人的注意义务,“对决议做到合理审查”的含义是指相对人履行符合其所属社会阶层的一般能力或者所从事职业的胜任程度的审查义务,审查决议中对于实现第16条的立法目的而言是法定或必要的内容。在此种标准下,相对人应当先审查被担保人是否是关联人员,从而判断是否是关联担保。以此为基础,将相对人区分为金融机构和一般相对人,分别判断审查义务的对象和内容。

  内容提要:个性化推送服务在各类应用程序和网站中越发普遍。该功能通过Cookie技术收集网络用户行为信息并以此形成用户画像而实现。本文通过一系列分析Cookie技术运行方式,发现动态个人隐私信息具有可识别性和侵犯用户权益的风险,属于个人隐私信息。但是,个性化推送的“告知同意”制度与“不跟踪”制度问题众多。同时,当前个体赋权和客户端规制两种解决方案均存在缺陷。为真正走出Cookie信息“保护难”的实践困境,应当强化信息处理者与用户的信赖关系,构建以Cookie信息使用权为标的的“信息信托”制度。

  内容提要:在当下的司法实践中,部分案件存在对破坏计算机信息系统罪的过度扩张性适用趋势,对此应当予以警惕。有必要立足于刑法第286条之规定重新审视破坏计算机信息系统罪的构成要件。一方面,应当在正确认识刑法第286条第1款、第2款、第3款三者关系的基础上,坚持以“计算机信息系统运行安全”作为该罪的保护法益,将单纯侵犯数据或是其他对象但未影响计算机信息系统正常运行的行为排除在该罪的规制范围之外;另一方面,应当明确“侵入”行为为该罪的实施前提,所谓“非侵入型”案件实质上属于数据造假行为。防止出现只要与计算机信息系统或数据、程序有关且后果严重的行为便马上构成破坏计算机信息系统罪,这一由后果倒推行为认定的错误思路。从而,将该罪的扩张适用限定在合理的范围之内。

  内容提要:配偶权是目前法学界研究婚姻法律的主要视角之一,且其已在权利规范的语境中被普遍地定义为两口子之间的权利与义务,但实质意义上的配偶权不同于法学规范中的配偶权,前者在演化中长期存在着权力维度,并且表现出权力与权利的跨维度互动。为观察配偶权形态的历史流变以及权利与权力在配偶权演变中的互动,需要突破传统法学研究的框架与方式,并结合生物学、历史学与经济学的进路,将配偶权解剖为性资源并分析以此为基础而发生的性产权制度,从而在权利与权力互动的语境中探寻配偶权的底层逻辑建构。

  内容提要:在现行宪法制定时由公安机关承担的“罪犯监管教育及惩戒”职能转移至作为司法行政机关的监狱后,监狱基于“职能和职权一并迁移”的逻辑,具备了可能进行通信检查的主体适格性。但《监狱法》第47条授权监狱为“无差别、无条件、例行化、拆而详阅”的通信检查,逾越了比例原则之均衡性子原则确定的公法行为合理性边界,侵入通信秘密基本权利的本质内涵,与人权保障和法治主义的宪法原则相悖。故无论组织法将监狱划归公安机关与否,该手段非均衡的通信检查根据现行宪法均属违宪。宪法容许通信检查以外但不侵犯通信权本质的干预手段,包括在依法检查通信后实施合宪法目的且必要的通信处置。故监狱若在合宪合理条件下发现“有碍改造”的罪犯通信,将其扣留则不违宪。

  《南湖法学》是中南财经政法大学法学院主办、《南湖法学》编辑部承办的本科生学术期刊,由中南财经政法大学法学院本科生独立组织和编辑,每年刊行两期,收录来自全国各高校优秀的法学稿件。自2010年6月创刊以来,《南湖法学》始终秉持“服务学生,裨益学术”的宗旨,贯彻“独立而多元,原创以致用”的原则,致力于为法科学子提供一个展示才华、交流学习的平台。

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